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建设工程合同审查要点

浏览次数: 日期:2019年3月19日 14:44

审查要点1:明确建工合同主体

审查建工合同当然要明确所审查建工合同所属种类,明确不同合同中,不同资质的分级,颁发部门,在明确合同主体时便可以有针对性的随机应变。

建工合同按工作性质分类可分为四类:

工程勘察合同:指勘察人对工程的地理状况进行调查研究,包括对工程进行测量,对工程建设地址的地质、水文地质进行调查等工作。

工程设计合同:指设计人对工程结构进行设计、工程价款的进行概预算。

工程施工合同:承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。

工程监理合同:指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理,明确双方权利、义务的协议。

四种合同的资质划分与相关资质颁发单位各有不同。

其中工程施工合同是实务纠纷的重点产生领域,实践中:应注意审查以下5点:

1、其资质证书载明的企业名称、法定代表人姓名是否与合同内容相符;

2、企业的资质等级是否符合工程建设项目的要求;

3、证书是否在有效期限内;

4、持证单位名称是否与承包单位名称一致;

5、是否具备合法有效的《安全生产许可证》。

这就提示我们不应与无资质证书或者不符合资质标准的企业签约。同时在审查、签约过程中,为降低风险,建议在符合标准的基础上选择资质级别较高的相对方签约。

工程监理合同中注意事项又有所不同:

1、工信部对部分电信施工单位颁发通信工程施工许可。

2、安生产方面未对应安全生产许可证,而是以定期培训和设置安全员方式进行管理。

3、监管部门对资质管理严格,催生一些施工单位假借资质签订施工合同,一旦发生纠纷,会引发较大风险。

审查要点2:合同内容合法性审查

内容合法性直接决定了合同的效力,重要性不言而喻,在建设工程合同中合同内容合法性的审查主要要注意以下6点:

1、 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三方。

2、 承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

3、 合同约定建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

4、 将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。

5、 与非中标人签订合同。

6、 不按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,或再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

审查要点3:确认约定协议书内容的准确性

其中包括:

1、 工程名称、地点、内容

2、 承包方式

3、 工期

4、 质量标准

5、 工程价款

审查要点4:专用条款应认真填写

在填写专用条款时要注意其作用是针对通用条款进行有效的补充,因此不宜空白或直接约定为“按照通用条款执行”。

审查要点5:合同价款约定应明确

价款约定的重点在于计价方式和付款方式的安排,选择不同的计价方式与付款安排产生的法律风险也不相同,如何针对性的审查,是建工合同审查的必修课。

1、工程款的计价方式可选择:

(1)固定价格(固定总价或固定单价)

(2)可调价:可调综合单价和措施费

(3)成本加酬金

如约定了可调价格,应对可调价格的风险因素做详细的表述,如通用条款中的约定不足或不适合,应在专用条款中进行补充或调整。

计价方式的表述约定要前后一致,如不能前面约定固定不变价,在后面的条款中又约定为“按实结算”。

2、在付款安排上注意:

(1)预付款的数额、支付时限

(2)工程进度款的支付方式、数额及时限

(3)发生工程变更时,工程价款的调整方法和支付方式

(4)竣工验收款的结算、支付方式、数额和时限

(5)安全措施费和意外伤害保险的费用

审查要点6:验收条款应明确

发包人应要求承包人在竣工验收前提供竣工资料和竣工图,完整的验收报告。竣工和竣工图的制作费用包含在工程总价中。

验收款的支付应以竣工验收合格为依据。如验收不合格,发包人应在验收报告中详细注明不合格的原因和整改的事项及完成时限,验收合格后,工程方可交付使用。在工程移交之前,承包人负责成品保护。

实践中,承包人主张工程款不成功,经常是由于无法证明工程已完工,已向发包人交付工程资料,或验收文件有瑕疵。

审查要点7:安全责任条款应明确

工程建设是风险较高的项目,人身伤亡较多。除通用条款中的约定外,专用条款应补充:因承包人原因发生安全事故使受害人向发包人主张权利的,承包人应承担发包人因此支出的全部费用,每发生一起安全事故,承包人应向发包人支付合同总价款**%的违约金,发包人有权从工程款中直接扣减。

实践中,建设工地发生安全事故后,受害人经常直接起诉发包人,发包人再将承包人列为共同被告,要求由承包人单独承担赔偿责任,但各地法院在责任认定上的判决结果差异较大。

发包人为了避免和降低自身的安全责任风险,应选择有资质,管理规范的施工单位合作,在日常加强对工程的监督,要求承包人为工人上工伤保险和意外险,为设备上财产险,做到应保尽保。

审查要点8:施工中注意相邻关系

施工中,对周围环境、构筑物造成损害的情况较为常见,为避免争议,在专用条款中建议发包人增加约定:

在施工中,因承包人施工原因对他人的人身和财产造成损害,应由承包人负责妥善处理并承担全部责任,如果被害人要求发包人承担赔偿责任或连带赔偿责任,发包人有权在承包人的工程款中予以扣减或另行向承包人追偿。

审查要点9:违约条款是否完备

建设工程合同中可约定的违约责任:

(1)逾期完工

(2)逾期支付工程款

(3)工程质量不合格

(4)安全责任和保修责任不履行或履行不当

履行中需注意的风险:

1、双方的项目经理约定不明确,工程中的文件由其他人员签字,重要文件盖章不规范

2、施工单位拖欠农民工工资,导致农民工上访

审查要点10:不可抗力条款

不可抗力条款中,可用列举方式定义不可抗力范围。如:地震、海啸、洪水。

在发生不可抗力时,关键看工程是否还可以正常施工,如无法正常施工,任何一方可解除合同而无需承担赔偿责任。

近年来,京津冀地区雾霾严重,政府采取限产、停止工程施工等措施治理雾霾,这种行政指令是否应算作不可抗力?

审查要点11:争议解决方式的选择是否合理

对于争议解决的途径需注意,诉讼可以解决多方之间的争议,仲裁只能解决签署仲裁条款各方当事人之间的争议,如工程建设纠纷涉及到第三方分包人、相关利益方,建议选择诉讼方式。

若选择仲裁,应约定仲裁机构名称,不得同时约定两个以上仲裁机构;或既约定仲裁,又约定诉讼。

审查要点12:合同完整性条款是否明确

补充协议、变更协议与本合同不一致时以哪个为准?

附件与正文不一致时以哪个为准?

合同以外的往来信函、邮件是否作为合同的一部分,如与合同内容不一致,应如何处理?

总结

审查工程建设合同的总体思路:

尽量使用国家建设部门颁发的示范文本,充分利用协议条款和专用条款对合同进行补充约定,内容详细明确,避免履行中发生争议。在合同中重点关注工程款计价方式、支付条件、安全责任、竣工验收等条款的安排。

审查工程建设合同的方法:

建设类合同时经许可方可实施的项目,在审查合同之前应重点审查对方是否具有相应的许可文件,资质等级和施工范围与本工程是否匹配,尽量高于本工程的各项施工要求,在合同专用条款时,要仔细对照通用条款,内容要严格对应,并具有可操作性。

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